10 conseils pour combattre les trolls de brevet

Dernièrement et de plus en plus – particulièrement depuis notre très médiatisé triomphe au tribunal contre un troll de brevet – on ne cesse de me demander des conseils sur comment combattre ces parasites. Donc… les voici : nos 10 meilleurs conseils pour combattre et gagner la lutte contre ces sangsues.

Premièrement, vos applaudissements pour l’équipe de KL derrière ces conseils (et notre combat contre les trolls de brevet) :

• Nadya Kashchenko, Conseillère en chef pour la propriété intellectuelle
• Dmitry Polyakov, Directeur de la protection et de la défense de la propriété intellectuelle
• Nikolay Borovikov, Directeur de la recherche et de l’analyse de la propriété intellectuelle
• Sergey Vasilyev, conseiller juridique senior pour la propriété intellectuelle

Au cours des années et à partir de nos nombreuses batailles contre ces piranhas dans différents pays, nous en sommes venus à un certain nombre de conclusions. Bien évidemment, chaque pays a ses propres caractéristiques économiques et sociopolitiques et sa propre législation sur les brevets, mais ils disent presque tous la même chose sur le trollisme – à quelques différences après. Afin de rester clair et pour des raisons pratiques, je parlerai ici de l’environnement des brevets américain, car c’est là-bas que le trollisme est le plus incontrôlable et le plus problématique pour les sociétés innovatrices.

1. Relax, Max

Vous recevez un jour une lettre envoyée en masse par un troll de brevet qui contient une demande polie de leur verser x somme d’argent afin de payer une licence pour l’utilisation de leur brevet. Vous lisez la lettre, découvrez ce qu’est vraiment ce brevet, pensez quelque chose comme « !%#€@&+ », votre pouls s’accélère, la température de votre corps augmente, votre sang commence à bouillir… et un besoin irrépressible d’écraser ces sangsues vous vient soudainement ! Non – il serait mieux de les torturer pendant longtemps… et ensuite de les écraser ! Et peu importe si l’auteur du brevet sort tout droit d’Harvard.

Ensuite, quand la colère initiale s’est un peu calmée, l’effet contraire pourrait se produire – apathie et « peu importe » et « qu’ils aillent se faire voir ». MAIS ! : ces deux réactions – bien que complètement naturelles et compréhensibles – sont en fait les mauvaises : les réponses émotives ne font pas qu’entraver la façon dont vous allez gérer la situation, ils mettent aussi votre entreprise en danger.

Au lieu de réagir avec vos émotions, suivez le conseil de la couverture du Guide du voyageur galactique de Hitchhiker, « pas de panique » ! Après tout, les trolls envoient des lettres qui exigent des paiements de milliers de dollars en un seul virement, en pensant que plus ils envoient de lettres, plus ils auront de chance que quelqu’un s’énerve, réagisse de manière inappropriée et finisse par payer la rançon. Mais ce n’est pas ce que nous allons faire, n’est-ce pas ? Ressaisissez-vous, mettez vos émotions de côté, et reprenez votre calme.

Remarque sur l’expérience #1 : On nous a une fois envoyé une lettre d’Italie pour une soi-disant violation du brevet d’une technologie mobile. Cette lettre contenait de nombreuses demandes – dont une injonction pour payer des frais de licence. Le brevet se basait sur des formules très générales qui concernaient à peu prêt tout ce qui touche aux technologies mobiles.

Cette première règle nous as bien servi ici : ne paniquez pas ! Nous avons analysé méticuleusement le brevet, avons recherché un état de la technique, et nous avons commencé à penser – comment un brevet pouvait-il s’appliquer sur des technologies qui existaient bien avant qu’il soit créé ? Après avoir regardé de plus près la loi italienne, nous avons découvert que le « brevet » … n’était pas un brevet ! Le bureau des brevets italien avait fourni le « brevet » sans s’assurer avant qu’il s’agissait bien d’une innovation (qu’il s’agissait réellement d’une nouvelle technologie), et seul un examen formel avait été conduit. Les italiens ont un système où les publications sur les technologies existantes ne sont pas considérées (humm, Hel-LO?); néanmoins, ces publications avaient bien été rédigées ! Après avoir mentionné poliment (et calmement, n’oubliez pas !) à ces italiens qu’ils avaient fait une grande erreur en s’attaquant à nous avec leurs pseudo-brevets, enfin disons que leur flot de lettres s’est soudainement arrêté.

Curieusement, notre correspondance avec l’Italie a été conduite avec un professeur très respecté dans le monde de la propriété intellectuelle (PI). Bien qu’il avait son propre cabinet juridique, qu’il avait toutes les connaissances et l’expérience nécessaires, il n’a jamais semblé comprendre le simple fait qu’il avait tort !

2. Demandez davantage d’information

Si vous reçu une liste des revendications qui détaille vos infractions, rendez-vous direct au conseil nº3. Mais si tout ce que vous avez reçu c’est une lettre envoyée en masse à tout le monde, ce que vous devez faire après le conseil nº1 (rester calme) est d’essayer de savoir de manière détaillée comment le brevet du troll peu s’appliquer à vos technologies.

Ce que vous devez faire ici c’est vous mettre au travail afin d’envoyer une longue liste de questions au troll. Car vous pouvez être certain que le troll fera la même chose et qu’il vous enverra une liste similaire. Mais attention – vous avez 30 jours seulement pour répondre à leurs questions, (tout comme c’est aussi le cas pour eux).

Certains pensent qu’il est mieux de ne pas répondre aux questions du troll – car ils espèrent que celui-ci abandonnera et oubliera l’affaire. C’est possible mais il y a toujours des risques avec une telle approche : si l’affaire finit au tribunal, le troll pourrait déclarer qu’il voulait trouver un accord à l’amiable mais que l’accusé a fait preuve de mauvaise foi et qu’il a refusé de faire les choses bien en réglant les choses comme des adultes – ce qui serait évidemment un gros moins pour l’accusé. Et si le tribunal décide que le brevet a bien été violé, l’accusé pourrait être accusé d’avoir violé ce dernier de son plein gré, car il en avait pleinement conscience (la lettre envoyée le stipulait), Et ce n’est pas du tout ce que vous souhaitez, car une violation de plein gré peut multiplier la somme à verser au troll par 3.

Donc oui – la première chose – assurez-vous de répondre (dans les 30 jours); deuxièmement, il est mieux de rédiger ces réponses sur papier et de les faire envoyer par messager. Une telle correspondance peut durer des mois, le but principal étant d’obtenir des explications détaillées et claires du troll montrant en quoi son brevet a été violé et de le pousser à vous envoyer une liste détaillée de tous les termes (définitions) utilisés.

C’est une étape pour vous préparer et pour mieux comprendre ce qui se passe vraiment; c’est à dire pour savoir si le troll essaie juste de vous faire peur ou de se faire de l’argent facilement. En même temps, cette étape vous permet également de vous préparer au cas où vous iriez jusqu’au procès – et d’éviter d’être accusé de violation délibérée.

Et le troll peut vous accuser de délibération à partir de tout et n’importe quoi. Exemple : en mars cette année, un procès a eu lieu dans le Delaware (États-Unis) entre le méga-troll, Intellectual Ventures (IV) et Symantec pour la soi-disant violation de plusieurs brevets. IV affirme que Symantec avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’existence des technologies brevetées par IV, ce qui démontre, selon eux que Symantec est coupable de violation.

3. Stratégie et tactiques : non violation

Des mots auxquels on ne peut pas échapper.

Ici, les éléments du brevet doivent être comparés à ceux de votre technologie, des questions de clarification doivent être préparées (plus vous en avez, mieux c’est), comment ce brevet pourrait avoir affecté d’autres entreprises innovantes (et si c’est le cas – quelles sociétés en particulier) doit également être vérifié, comment le brevet est arrivé entres les mains du troll en premier lieu doit être découvert, et les possibles scénarios ainsi que des techniques de défenses doivent être préparés dans les moindres détails. Toutes ces actions vous permettent de décider de la meilleure stratégie de défense pour un accord lors de la phase préliminaire au procès et vous permet de savoir les cartes que vous  aurez en mains au cas où vous vous retrouvez au tribunal. Il est possible que vous réalisiez que votre technologie n’empiète pas du tout sur le brevet.

La stratégie de recherche de la non-violation est plus efficace quand vous recevez une lettre envoyée en masse (contre laquelle il existe une active bataille).

Remarques sur l’expérience #2 : À travers les années, nous avons reçu de nombreuses revendications de brevet que nous avons réussi à régler à l’amiable avant le tribunal et ce, sans verser un centime aux trolls. Comment ? C’est très simple. Nous avons décidé de conduire une recherche extensive sur le brevet en question pour ensuite le comparer à notre technologie. Le résultat ? Les deux étaient tellement différents que nous avons fini par nous demander si le troll avait bien compris de quoi il nous accusait !

4. Stratégie et tactiques : invalidité

Tout est-il correcte dans les brevets présentés ? Recherchez des contradictions dans les brevets, étudiez toutes leurs analyses et effectuée une recherche de brevet et de non-brevet. De nouveau, réaliser tout cela vous aidera à élaborer une stratégie de défense pour un éventuel accord avant le procès et vous donnera toutes les munitions (données) dont vous aurez besoin au tribunal si les choses vont plus loin. Vous trouverez peut-être des éléments qui changeront tous – ça sera vous qui irez après le troll.

Remarque sur l’expérience #3 : Un brevet peut être invalidé pour ce qu’on appelle une conduite inéquitable. Cela concerne toutes les tentatives de mensonge, de falsification ou de distorsion des faits concernant l’application du brevet et qui aurait pu influencer le bureau des brevets (le USPTO, United States Patent and Trademark Office)  pour fournir un brevet. L’un des trolls que nous avons combattus a perdu de nombreux brevets pendant un procès pour une raison très simple : tous les auteurs de la technologie concernée n’étaient pas listés dans l’application du brevet soumise à l’USPTO.

D’autres types de conduite inéquitable peuvent mener à l’invalidation d’un brevet, comme par exemple :

• Une non-présentation préméditée de tout le matériel disponible lors du dépôt de la demande de brevet.
• La dissimulation préméditée d’informations provenant de publications connues (concernant la technologie cherchant à obtenir un brevet) dans des langues étrangères et également la traduction de telles publications, qu’elle soit dans son intégralité ou non.
• Distorsion des faits concernant la possibilité de breveté d’une soi-disant invention, y compris sous serment.

Remarque sur l’expérience #4 : Nous avons enduré un dispute très longue contre une société très célèbre concernant la technologie qui permet de placer certains objets en quarantaine qui a été brevetée en 1995. Au cour de cet éternel échange de lettres, nous avons développé plusieurs scénarios possibles de non violation et d’invalidité des brevets – et ce dans plusieurs régions. Alors que le scénario principal était en train de se développer (une mauvaise inclusion de corrections dans le texte original, et des changements de formulation importants), un autre était également développé, au cas où le premier tomberait à l’eau. Ce plan de secours comprenait une recherche de l’état de la technique et des publications qui pouvaient réfuter l’innovation lors d’un réexamen. Nous avions plein de temps pour effectuer cette recherche – 10 ans (!) ont passé avant que le réexamen n’ait lieu – et nous avons fini par trouver un état de la technique. Ensuite, après quelques négociations dans lesquelles nous avons exposé toutes nos trouvailles et nos arguments, l’opposant a constaté comment nous pouvions lui faire perdre son brevet, et est reparti en silence avant d’abandonner l’affaire contre nous.

Ce qu’il est important de noter concernant l’invalidité, c’est que ce n’est pas seulement un processus extrêmement long, il est aussi extrêmement cher – dans ce cas, environ un demi million de dollars.

Que pourrait-on recommander d’autre concernant l’invalidité ?  Plein de choses. Des livres entiers pourraient être écrit sur le sujet. Mais je dois mentionner une chose ici : assurez-vous de bien creuser le passer de l’auteur. Où a-t-il étudié ? Qui étaient ses associés ? Quelles bibliothèques a-t-il fréquenté ? Quels travaux a-t-il publié ? Vous trouverez bien quelque chose sur cet individu – que cela soit sur Internet, le registre des anciens élèves de Harvard, ou dans le bibliothèque du Congrès – quelque chose pourra vous aider à créer votre défense.

Par exemple, parlez avec un ancien professeur ou un ancien camarade de classe… ou à un ancien collègue de travail qui a été laissé tombé ? Dans ce cas, une invalidation pour conduite inéquitable est applicable. En cherchant bien dans le passé de l’auteur, vous trouverez peut-être que l’invention n’était pas du tout une invention et qu’elle existait déjà avant.

5. Stratégie et tactiques : indemnisation

Il existe une autre stratégie pour résoudre le problème. Il se peut que la technologie qui a attiré le troll soit brevetée par une autre entreprise. Si c’est le cas, le troll n’est pas votre problème, c’est le problème de l’entreprise qui dispose du brevet et qui vous a vendu la licence. Bien évidemment, d’un autre côté. si vous êtes celui qui revend la licence, celui à qui vous avez vendu la licence peut – et par droit devrait – vous renvoyer la balle. Mais de toute façon, que vous soyez le propriétaire de la licence ou non, le plus important est de vous assurer de fournir toutes les informations relatives à la licence, et en particulier, d’inclure une solide clause d’indemnité qui couvrira les potentielles violations de droits de brevet provenant d’entreprises externes.

Les courriers exigeant des indemnités de paiement représentent une bonne moitié de toutes ces  revendications de brevet. De nombreuses sociétés y ont recours : elles reçoivent une lettre et écrivent à tous leurs partenaires quelque chose comme « vous nous avez autorisés à ci et ça; pour cette raison, en vue des allégations portées contre nous, nous vous demandons une indemnité comme il a été convenu dans notre accord ». Néanmoins, ce « ci et ça » n’a peut être rien à voir avec le brevet. Ils essaient donc de vous arnaquer. Il est donc normal qu’ils obtiennent au moins une analyse gratuite de la revendication de votre part.

Parfois, il arrive même que le concédant demande à ses partenaires de partager les frais !

6. Stratégie et tactiques : licence d’entreprise externe

Il n’est pas possible d’entrer deux fois dans le même fleuve. C’est la même chose avec les brevets. Si vous disposez déjà d’une licence, de Microsoft, par exemple, alors utiliser une fonction de Microsoft (sous couvert du même brevet) vous offre une immunité dans le cas d’une violation de brevet.

Remarque sur l’expérience #5 : lors de notre récente lutte au tribunal contre Lodsys, nous avons été accusés de violer son brevet car nous avions inclus un système de chat en ligne sur notre site Web. Les chats étaient écris sous Java, avec une licence d’Oracle. Oracle disposait de l’autorisation de Lodsys et c’est pourquoi le juge a rejeté la demande.

7. Argent et matière grise

Une PME spécialisée en technologie attaquée par un troll pourrait dire : « pour vous, il est plus simple de faire face à ce problème car vous avez des fonds beaucoup plus importants et vous disposez de bons avocats ». Et c’est vrai, mais les raisons pour lesquelles les trolls nous attaquent sont également complètement différentes.

Si le conflit arrive au tribunal, il vous faudra un somme d’argent importante. Par exemple, nos deux derniers procès aux États-Unis nous ont coûté respectivement un million et un million et demi de dollars. Si vous n’avez pas les moyens ni l’expérience nécessaires, ne perdez pas espoir… il existe une autre solution…

Laquelle ? En unissant vos forces à celles d’autres victimes pour lutter ensemble et partager les frais juridiques. Vous pouvez également demander de l’aide à un groupe de défense comme la EFF ou tout autre groupe activiste qui vous guidera pendant cette période difficile. Calmez-vous, restez confiant et logique. L’opinion publique est de votre côté et rappelez-vous que les trolls ont déjà mordu la poussière à de nombreuses reprises.

Et si vous disposez de fonds que vous aviez gardés en cas de problème, c’est le moment de vous en servir. Vous devez vous défendre – même sans les autres. Et voici pourquoi :

Premièrement, la situation concernant la non violation sera différente selon les accusés et elle pourrait ne pas s’appliquer dans votre cas. Les technologies de chacun sont différentes, donc chacun aura probablement une position différente dans l’affaire.

Deuxièmement, chaque accusé à un point de vue différent et arriver à un accord ne sera pas facile : un peu comme au Congrès américain quand il s’agissait de se mettre d’accord sur  le plafond de la dette !

Troisièmement, vous ne pouvez pas assumer que la société que vous embauchez trouvera ce dont vous avez besoin … :

Remarque sur l’expérience #6 : L’entreprise que vous embauchez ne trouvera peut-être pas l’état de la technique qui permettrait de prouver l’invalidité du brevet, bien qu’il existe un état de la technique. Nous avons vécu cela dans notre procès contre IPAT. Nous avons eu à endurer une conférence téléphonique sur la stratégie à employer au tribunal avec plusieurs douzaines d’avocats, avec qui ne serait-ce que les présentations, ont pris une demi-heure. C’est après une autre demi-heure à raconter leur speech, que des idées à peu près intéressantes ont commencé à apparaitre – cette réunion était organisée par un modérateur expérimenté : imaginez ce que ça aurait été sans !

Au final, nous avons engagé une société britannique, qui s’est mise au travail, mais n’a rien trouvé. Comme le dit l’expression, « on est jamais mieux servi que par soi-même », et c’est donc ce que nous avons fait. Et nous avons fini par trouver un état de la technique ! Nous avons également trouvé deux gurus de l’industrie des TI qui non seulement supportait notre position mais qui nous ont donné de très bons conseils pour notre stratégie d’invalidation du brevet d’IPAT.

8. Le tribunal américain – faites preuve de respect

Disons que votre cas arrive au tribunal et que vous recevez une convocation. Vous avez suivi les recommandations suivantes à la lettre ainsi que celles des autres, ce qui signifie que vous avez toutes les cartes en main. Maintenant, en gardant particulièrement le conseil nº1 en tête (restez détendu), il est temps de passer à la phase suivante l’opération.

Il s’agit de l’étape de « découverte » : témoignage et les soi-disant « revendications ».

La première chose ici – vous devez dire les choses exactement comme elles sont, et ne rien oublier. Car si plus tard, on apprenait que vous aviez dissimulé quelque chose, ou que les témoignages comportaient des contradictions, le troll répondra avec des termes comme « irrégularités ». Il essaiera même de prouver au tribunal que puisque vous êtes si mauvais, le juge ferait mieux de vous déclarer « coupable » tout de suite. Je ne plaisante pas. Le culot de ces parasites !

Ensuite vient l’interrogatoire. En gros, vous devez toujours dire la vérité, rien que la vérité et répondre aux questions clairement et de manière précise. Souvenez-vous que les inexactitudes ou les confusions seront utilisées contre vous.

Encore plus important, avant de répondre à chaque question vous toujours ajouter des informations, qui seront normalement interprétées en votre faveur.

Ensuite, on trouve les revendications – typiquement du jargon utilisé dans le monde des brevets pour parler de la définition des termes. Il s’agit d’une étape très délicate. Si vous recherchez la non violation, les termes que vous utilisez doivent être définis très précisément. Dans tous les cas, tout votre travail effectué selon les conseils ci-dessus devrait vous indiquer comment définir les termes au mieux afin que vous puissiez les utiliser en votre faveur au tribunal. Les revendications peuvent être faites pas vous-même ou avec un groupe d’accusés. Le résultat final devrait être un long document, comme celui-ci sur le site de Lodsys.

Comme vous pouvez le voir, Lodsys a défendu son interprétation des termes, le groupe d’accusés a fait de même avec ses termes, alors que nous avions notre propre interprétation.

Ensuite : vous devez démontrer au tribunal que vous le respectez en étant ouvert et prêt à mettre fin à cette histoire une bonne fois pour toute. L’époque des tribunaux qui compatissaient avec les trolls pour une raison inconnue est terminée. Bien qu’ils soient sensés être impartiaux, les juges sont également humains, ils lisent les journaux et Internet et sont bien conscient de la nature insidieuse des brevets parasites. Aidez donc le tribunal à rendre un verdict juste.

Soyez près à ce que les trolls  fassent tout pour vous compliquer la tâche. Vous aurez à réaliser des tâches difficiles, contradictoires, et absurdes (« donnez-nous votre code source – de toutes vos versions, toute votre documentation, toutes vos notes et les croquis qui ont accompagné le développement » !). Ils vous enverront des tonnes de documents, bombarderont le tribunal avec toutes sortes d’éléments, essaieront de provoquer votre hystérie, et j’en passe… tout cela pour démontrer au tribunal vos mauvaises intentions et votre arrogance. La chose principale : comportez-vous comme si c’était un jeu – ne vous énervez pas. Encore mieux : analysez calmement les actions et les motivations des trolls afin de bien comprendre ce qu’ils font. Cela vous permettra de garder le contrôle et de savoir réagir : utilisez votre intellect et votre raison, et ne laissez pas les émotions prendre le contrôle.

Toutes les correspondances, les appels, les conversations Skype, les e-mails, TOUT ce qui touche à l’affaire doit être enregistré (copies, identifiants, audio, captures d’écran, vidéos…) et archivé. Le troll continuera d’essayer de vous faire perdre votre équilibre et continuera de vous bombarder de demandes de documents. Le tribunal comprend parfaitement la nature de ces demandes, donc si vous êtes rapides à répondre et que vous êtes prêt à coopérer, (i) vous gagnerez des points très utiles, et (ii) vous donnerez au tribunal la possibilité de faire tomber le troll.

Remarque sur l’expérience #7 : Dans notre défense contre Lodsys, on nous a soudainement demandé de présenter des captures d’écran de correspondances Skype avec un expert qui nous représentait au tribunal. Il était clair que Lodsys voulait discréditer notre argument. En principe, si nous n’avions pas eu de captures d’écran, le tribunal n’aurait pas été dérangé par leurs absences car nous disposions d’autres confirmations convaincantes de notre position par écrit. Néanmoins, la disponibilité des captures d’écran et notre ouverture ont démontré que nos intentions étaient sérieuses et que nous étions parfaitement préparés. Pour cette raison, la pétition de Lodsys a été rejetée par le juge.

9. Campagne médiatique

Criez-le sur les toits, à la télévision, sur Internet, dans les journaux, les magazines… et dites tout – tous les faits sur les affaires de troll de brevet au tribunal. Donnez des interviews, publiez des notes de presse, tweetez, allez sur Facebook, et même Instagram, écrivez un rap anti-troll et postez-le sur YouTube. Tout marche ! Faites cela vous-mêmes ainsi que d’autres accusés. En plus de booster votre confiance en vous, vous obtiendrez un retour positif – support et conseils utiles. Et bien évidemment, cela aidera à démoraliser les trolls.

10. La dernière étape

Plus le procès approche, plus vous allez avoir peur.

Mais c’est également le cas du troll. À ce moment, nous devons retourner à nouveau au conseil nº1 et le lire trois fois, ensuite regarder Rocky, et ensuite envoyer des tweets plein de confiance (encore mieux – plein de tweets). Ensuite commencez à lire les lettres du troll. Il commencera bien sûr par essayer de vous faire changer d’avis, admirera votre persistance et vous fera comprendre une fois ou même 10 qu’un accord à l’amiable hors du tribunal pour une somme modeste serait la meilleure solution.

Chaque cas est bien évidemment différent, mais si vous êtes sûr à 100% de votre innocence – ne vous laissez pas avoir par ces propositions du troll. Vous devez combattre jusqu’à la fin ! Surtout dans cette derrière étape – maintenant que vous êtes arrivé si loin. C’est la loi de la cour de récré : vous devez faire face à celui qui vous intimide. Souvenez-vous que les trolls détestent aller jusqu’au tribunal (la clé : invalidation de brevet = perte de licences), et il y a de grandes chances pour qu’il laisse tomber.

Mais quoique vous fassiez, ne célébrez jamais une victoire avant que le tribunal ne rende son verdict, car le troll pourrait être en train de jouer avec vous afin de vous détendre pendant qu’il prépare une autre attaque.

Remarque sur l’expérience #8 : On commencera certainement à vos proposer un accord à l’amiable longtemps avant le tribunal. Plus le procès se rapprochera, plus l’appétit du troll diminuera. Normalement, nous ne régissons pas du tout à ses demandes et lors de la médiation, nous renforçons notre position – la non violation, et nous leur disons directement à eux et au monde, qu’ils ne sont rien d’autre que des escrocs malhonnêtes.

Donc voilà les amis, les hauts et les bas de cette bataille juridique contre les trolls de brevet. Bien évidemment, c’est bien plus compliqué que ça, mais nous sommes prêts à tout partager. N’hésitez pas à nous poser des questions ou à nous envoyer un message à notre adresse e-mail dédiée à notre lutte anti-troll !